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*惯法与国家法的冲突和互动

发布时间:

第 16 卷   4 期 第 2006 年   12 月

信阳农业高等专科学校学报 Journal of Xinyang Agricultural College

Vol 16 No. 4 . Dec. 2006

*惯法与国家法的冲突和互动
梁莎莎
(郑州大学 ,河南 郑州 450001)

摘   : *惯法是中国固有法资源的重要组成部分 ,在中国乡土社会有着深厚的文化根基 , 发挥着独特的价值 要
功能 。在中国法治建设中 ,*惯法与国家法有其冲突的一面 ,也有其一致性 ,应寻求*惯法与国家法的相互妥协 与合作 。

   *代以来 ,在我国法治现代化建设过程中 , 普遍 存在着对传统的民间*惯法重视不够的现象 。相反 , 对西方的某些法律却推崇有加 , 甚至西化 , 然而许多 中国人并不*惯这样的法律 。从目前情况看 ,国家制 定的有些法律往往是悬空的 ,只有部分国家法在少数 基层社会有影响 ,而多数尚未深入人心 , 只是形式上 进入了中国乡土社会 ,导致在许多地方出现了法律规 避现象 。在法治资源多元化的趋势下 ,单靠国家法完 成社会秩序的调整几乎是不可能的 , 出自“ 精英文 化 ” 大传统 ” 的“ 必须与作为人类学家所说的“ 小传 统” 分工合作 ,才能完成对整个社会秩序的调整 。因 此 ,如何对待与利用本土资源 , 如何构建*惯法与国

家法的良性互动 ,是中国法治建设中一个重要课题 。 大了*惯法的范围 。法具有分配权利义务功能 ,而普 通*惯只是生活的常规化 、 行为的模式化 , 不属于规 1  *惯法与国家法 范权利义务范畴 。另外 , *惯法通常具有*惯不具 1. 1   *惯法的概念 有的权威性 、 强制性 。美国人类学家霍贝尔在其专著 关于什么是*惯法 ,学术界众说纷纭 ,认识不一 , 《 原始人的法 》 ,曾批评过*惯法就是*惯的观点 , 中 归纳起来主要有以下四种观点 :
收稿日期 : 2006 2 2 09 11

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作者简介 : 梁莎莎 ( 1981 2) ,女 ,河南焦作人 ,郑州大学法学院硕士研究生 ,主要从事民商法研究 。 ? 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.

关键词 : *惯法 ;国家法 ;冲突 ;互动 中图分类号 : D923    文献标识码 : A    文章编号 : 1008 2 4916 ( 2006 ) 04 2 0034 2 03
( Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Study about the conflict and coopera tion between the customary laws and the na tiona l laws
L I NG Sha 2sha A

Abstract: Being a part of rescourse of Chinese Intrinsic Law s , the Customary Law s have solid cultural foundations in
and National Law s in the comp rom ise and cooperation betw een the Customary Law s and the National Law s .

Chinese Native country and p lay a particular role. There are not only conflicts but interation betw een the Costomary Laws

Key words: the customary law s; the national law s ; conflict ; cooperation

第一种观点认为 , *惯法是国家认可的法 , 即* 惯法指国家认可和国家强制力保证实施的*惯 ,是法 的渊源之一 。这种观点将*惯法等同于国家法 , 他只承认上升为国家法的*惯法 ,否认那些未被国家 认可却生存在民间的*惯法 。事实上 ,还有大量的用 于规制民间社会*惯及行为方式的法虽未被国家正 式认可 。这种观点显然缩小了*惯法的范围 。 第二种观点认为 , *惯法就是传统的*惯和风 俗 。秋浦曾在 鄂伦春社会的调查 》 《 中这样写道 :“ 鄂 论春人在长期的原始共产主义生活中 ,很自然地形成 了一整套的传统*惯 ,也就是我们所说的不成文的* [2] 惯法 。 这种观念混淆了*惯法与*惯的区别 , 扩 ”
[1]

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梁莎莎 : *惯法与国家法的冲突和互动 “ 照字文解释 ,这意味着陶瓷制造术 、 钻木取火术 、 训 练小孩子大小便的方法以及另外人们的全部*惯都 [3] 是法律 。 ” 第三种观点认为 , *惯法是准法规范 。 准 ” “ 就 是比照 ,就是和某类事物差不多 , 准法规范虽具有类 似于法的特征 ,但不是严格意义上的法 。这一观点无 疑把*惯法排斥在法的范围之外 。 第四种观点是从社会学和人类学的角度出发 ,站 在法律多元化的立场上提出来的 。具有代表性的是 梁治*先生的观点 ,即*惯法乃是这样一套地方性的 规范 ,是在*民长期生活和劳作过程中逐渐形成 , 被 用来分配乡民之间的权利和义务 ,调整和解决他们之 间的利益冲突 , 并且主要在一套关系网中被予以实 [4] 施 。 综上所述 ,*惯法是与国家法并列的一种知识传 统 ,是国家法之外的另一种法治资源 , 是规制民间社 会权利义务的一种“ 活法 ” 。 1. 2   国家法的概念 相对于*惯法的概念而言 ,学者们对国家法的认 识较为一致 ,即国家法是由国家制定或认可 , 并由国 家强制力保证实施的 , 反映统治阶级意志的规范系 统 ,具有规范性 、 强制性 、 阶级意志性和物质制约性 。 由此可见 ,国家法是与阶级 、 国家紧密相联的 ,是统治 阶级意志的体现 ,是由国家强制力保障实施的 , 其目 的就是要维护有利于统治阶级统治的社会秩序 。 在传统的中国乡村 , 乡民们在长期的生活 、 生产 实践中形成的用来规制他们利益冲突的*惯法等 ,深 深地扎根于乡民们的内心深处 , 并世世代代流传下 来 。在乡土社会中不会先期自发产生足以支撑现代 化所要求的一系列制度的*惯 。而*现代中国的法 治进程是一个“ 变法图强 ” 的现代化过程 , 法律以西 方为模式对社会秩序重新构造 。现代化在一定意义 上就是要对传统*惯进行改造 ,而深深扎根于民间的 *惯法所具有的顽强的生命力 ,必然在一定程度上排 斥国家法的渗透 。

3  *惯法与国家法的良性互动
3. 1   *惯法与国家法的互动关系

2  *惯法与国家法的冲突
2. 1   *惯法的地域性与国家法的普施性

一般而言 , *惯法出自特定的社会区域 , 并为一 定社会区域的社会成员所遵守 , 它的适用范围有限 , 只在一定的地缘关系圈 、 熟人圈内管用 , 一旦超出了 这一范围 ,在陌生人圈内则很难适用 。而在市场经济 条件下 ,交往与交易往往是跨地域 、 跨国界的 ,交易双 方并不熟悉 ,适用的往往是国家法 。因此 , *惯法的 地域性与国家法的普施性 ,在实施过程中相冲突在所 难免 。 2. 2   *惯法的非正式性与国家法的正式性 大量的民间*惯法是以不成文的形式出现的 ,这 些*惯法大多未被国家认可 ,主要依靠情感和舆论保 障实施 。在相对封闭的区域内 ,*惯法虽被全体社会 成员所遵循 ,甚至其效力并不亚于国家法 , 但它的不 成文性 、 不确定性 ,往往让人们有一种雾里看花的感 觉 。 自然法 ” “ 一般有各说各有理的感觉与困惑 , 或 [5] 者说它有一种“ 道常无为 , 而无不为 ” 的感觉 。而 国家法具有严格的制定程序和表现形式 ,其确定性是 显而易见的 。 2. 3   *惯法的传统性与国家法的现代性

*惯法与国家法的冲突在多元化的社会中是无 法避免的 。在中国乡土社会 ,*惯法与国家法的冲突 不是一个简单的排斥 、 改造过程 , 而是一个妥协与整 合的过程 。*惯法所具有的独特价值 ,可以与国家法 一道共同建构当代中国的法制架构 。*惯法与国家 法之间可以彼此渗透 , 如国家法中的许多概念如典 押、 、 回赎 找贴等均来自于民间*惯法 ,并且由国家法 的认可而得到了迅速发展 。国家制定法律只有建立 在本国法治资源基础上 ,只有建立在对民间*惯法的 充分调查研究的基础上才能为广大人民所接受 ,才能 成为现实生活中的“ 活法 ” 。同时 , *惯法作为法律 多元化现象的一种表现形式 ,是有别于国家法的另一 种知识传统 。文化不能有高低之分 , 同样 , 不能简单 地用一种“ 精英文化 ” 大传统 ” 的“ 去否定另一种“ 小 传统 ” 的文化 。事实上 ,*惯法在中国乡土社会有的 远比国家法更具有亲和力 , 并发挥着独到作用 。例 如 ,滇西北的彝族至今仍沿用着传统的示标*惯法 , 作为保护森林 、 严禁砍伐放牧的“ 警标 ”人们极少违 , 反 。有些地区的神山 、 、 神水 神树 ,实际上起到了保护 生态的作用 。 3. 2   *惯法与国家法的互动模式构建 3. 2. 1   立法方面 首先 ,在立法前要进行*惯法调查 。民国初期 , 国民党政府就曾为了立法进行过大规模的民事*惯 调查 。日本民法典的编纂根植于本土 ,建立在广泛地 *惯调查基础上 。立法者只有身体力行 , 考察民情 , 尊重民间*惯 ,才能创建出人民认可的法律 ; 其次 ,对 在民间广泛流行的*惯法应予以认可 ,并使之上升为 国家法的高度 。然而目前 ,中国立法在进行现代化改 造过程中 ,仅仅定位在大城市这一层面上 ,严格地讲 , 它在文字上像一部城市人的法 。目前 ,民间社会秩序 很大程度上仍然由传统*惯法调整 , 例如“ 定婚 ”在 , 民间是一个广泛流行的*惯 ,并且一定程度地渗入到 了城市 。对于定婚的效力 , 民间有一套广泛的规则 , ?35?

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第 16 卷   4 期 第

信阳农业高等专科学校学报

2006 年 12 月

男女双方甚至双方家庭都会受到约束 。但我国民法 对订婚的效力并未予以认可 ,导致实践中许多因定婚 而引发的聘礼等纠纷难以处理 。关于“ 定婚 ”民间 , 虽然都有规则 , 但正所谓“ 一方水土 , 一方风情 ”不 , 同地区有不同的规定 , 因此 , 实践中问题较多 。笔者 认为 ,像“ 定婚 ” 这样普遍流行的*惯法应予认可吸 收 ,并在国家法中规定一套能使社会普遍遵守的规 范 ; 再次 ,民族自治地方的立法机关应在充分调查本 区域民族*惯法的基础上 ,在法律法规授权范围内对 其予以确认或规定 。 3. 2. 2   司法方面 对于涉及*惯法的案件 , 司法机关应灵活掌握 。 应在充分调查了解和尊重*惯法的基础上 ,灵活运用 法律 ,对民间社会 ,特别是少数民族的特殊情况应予 以适当照顾 。与少数民族生产生活方式落后相关联 的案件 ,如因“ 刀耕火种 ” 毁林开荒 ” ,“ 等落后的耕作 方法 ,破坏了森林资源 ,可能涉及犯罪 ,对这种犯罪一 般应从轻处罚 ; 情节不太严重的 , 可采用行政手段或 批评教育的方式 。少数民族及其他落后地区的生产 力状况可能在短期内不会根本改变 ,若统一使用刑法 可能会加深这些地区的矛盾 。由宗教 、 民风民俗引发 的案件 ,如聚众斗殴 、 非法拘禁 、 定婚纠纷等案件 , 社 会危害性较轻的 , 不宜定罪处罚 。值得一提的是 , 一 些边远地区由于司法资源紧张 ,容易导致法律规避现 象 ,乡民不愿也没有能力诉诸国家司法途径 ,因此 ,要 加强和完善司法机构在边远地区的建设 ,适当减免诉 讼费用 。

卢梭认为 ,除了根本法 、 公民法和刑法以外 ,还存 在第四种法 ,“ 这种法律既不是铭刻在大理石上 , 也 不是铭刻在铜表上 , 而是铭刻在农民们的内心里 ; 它 形成了国家的真正宪法 , 它每天都获得新的力量 ; 当 其它的法律衰老或消亡的时候 ,它可以复活那些法律 或代替那些法律 ,它可以保持一个民族的创制精神 , 而且可以不知不觉地以*惯的力量代替权威的力量 , [6] 我们说的就是风尚 、 *俗 ,尤其是舆论 。 卢梭所说 ” 的第四种法无疑是*惯法 。在中国进行法治现代化 建设的今天 ,在关注西方现代法治文明的同时 , 必须 重新审视扎根于中国乡土社会的 ,在中国民间实实在 在起作用的“ 行动中的法 ” 。尽管*惯法和国家法有 冲突 、 有对峙 ,但重要的是分工与合作 ,我们无法也不 可能排斥其中的一个而保留另一个 。我们需要做的 就是寻求两者之间的良性互动模式建构 ,尽快找到一 条适合中国国情的法治建设之路 。 参考文献 :
[1]  中国大百科全书编委会 . 中国大百科全书 ? 法学类 [M ]. 北京 :

中国大百科全书出版社 , 1989.
[ 2 ]     . 鄂伦春社会的调查 [M ]. 上海 : 上海人民出版社 , 1987. 秋 浦 [ 3 ]   [美 ]霍贝尔 . 原始人的法 [M ]. 贵阳 : 贵州人民出版社 , 1992. [4]  梁治* . 清代*惯法 、 社会与国家 [M ]. 北京 : 中国政法大学出版

社 , 1996.
[5]  田成有 . “ *惯法 ” 是法吗 ? [ J ]. 云南法学 , 2000 ( 3) : 13. [ 6 ]   [法 ]卢   . 社会契约论 [M ]. 北京 : 商务印书馆 , 1980. 梭

(编辑 : 江义红 )

4  结语
(上接第 33 页 )

一种是投保人故意不履行如实告知义务 ,其表现形式 可以是隐瞒事实 、 虚假说明 、 伪造事实等 ; 另一种是因 过失未履行如实告知义务 ,如因疏忽或错误的认识而 遗漏或作错误的不完全的陈述等 。其法律后果相应 地表现为以下三个方面 : ① 无论在保险事故发生之前 或之后 ,保险人均须单方解除双方之间已经成立或生 效的保险合同 ,但应以适当方式通知投保人 ; ② 对在 保险合同解除前已经发生的保险事故 ,保险人须拒绝 承担保险责任 ; ③ 对已经收取的保险费 , 如果投保人 是故意违反告知义务 , 则无权请求保险人返还 ; 若是 [1] 过失违反告知义务 , 则有权请求返还 。比较而言 , 我国保险法相关规定不尽合理和周全 : 一是对过失违 反告知义务的 ,规定保险人“ 可以退还保险费 ”这就 , 意味着保险人可以不退还保险费 ,明显置投保人于弱

势、 被动地位 ; 二是对违反告知义务所致的后果未区 别对待 ,有失公* 。在投保人过失违反告知义务时 , 应对影响保险人决定是否承保与影响保险人是否提 高保险费率的后果予以区分 。前者情形下 ,赋予保险 人解除合同权是适当的 ; 而后者情形下 , 一定要解除 合同则有失妥当 。应该是先请求变更合同 ,如向投保 人主张提高保险费等 , 只有在投保人不同意变更时 , 解除合同才是适当的 。 参考文献 :
[1]  张秀全 . 保险法学 [M ]. 郑州 : 郑州大学出版社 , 2005. [2]  卢海林 . 保险法 [M ]. 北京 : 人民法院出版社 , 1998. [3]  李喜梅 . 浅论最大诚信原则中的告知义务及其履行 [ J ]. 四川行

政学院学报 , 2003 ( 2) : 89.

(编辑 : 江义红 )

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